La nueva acusación de Trump viola la Primera Enmienda.

La última acusación federal contra el expresidente Donald Trump fue dictada esta semana con toda la autoridad de la infalibilidad papal. Los expertos se alinearon para proclamar ese caso como el mayor enjuiciamiento de la historia.

El ex procurador general interino de la administración Obama, Neil Katyal, incluso declaró que la acusación inició “el caso legal más grande de nuestras vidas, quizás casi nunca. Está a la altura de casos como Dred Scott, está a la altura de Brown v. Board of Education”. Lo que faltaba era una consideración seria de las implicaciones de permitir que el gobierno criminalice las declaraciones falsas en una campaña.

Trump no fue acusado de conspiración para incitar a la violencia o la insurrección. Más bien, fue acusado porque “difundió mentiras de que hubo un fraude que determinó el resultado de las elecciones y que en realidad había ganado”.

Para asegurar las condenas por esto, el fiscal especial Jack Smith tendría que arrasar no solo con la Primera Enmienda, sino también con la jurisprudencia existente que sostiene que incluso las declaraciones falsas están protegidas.

El gobierno reconoce que la Constitución ampara declaraciones falsas realizadas en campañas, pero insiste en que Trump debió saber que sus declaraciones eran falsas y por lo tanto se involucró en declaraciones fraudulentas para obstruir o cuestionar los resultados electorales.

Como cuestión de umbral, un problema es inmediatamente evidente. Si Trump realmente creyó (o cree) que no perdió las elecciones, la acusación se derrumba. Y así, en un esfuerzo por demostrar su conocimiento, la acusación detalla cuántas personas le dijeron a Trump que estaba equivocado sobre las elecciones y sobre la ley.

Yo era una de esas voces. Trump no me escuchó a mí, a la mayoría de los analistas legales o incluso a su abogado de la Casa Blanca. En cambio, escuchó a un pequeño grupo de abogados que le aseguraron que un desafío podría tener éxito y que había evidencia de un fraude electoral masivo.

Pero a Trump se le permite buscar facilitadores que le digan lo que quiere escuchar. Todos los presidentes hacen esto. (Joe Biden, por ejemplo, ignoró la opinión legal prácticamente unánime y se basó en el dicho de un solo profesor de derecho para justificar una acción ejecutiva obviamente inconstitucional que luego tuvo que ser revocada).

Este caso, que tiene como objetivo criminal al principal oponente del presidente en funciones, es mucho más peligroso porque establece al gobierno federal como el árbitro de la verdad.

Esta acusación esencialmente acusa a Trump de no aceptar la “verdad”. No existe un principio limitante para esta acusación. El gobierno elegiría entre qué políticos mienten y cuáles mienten sin causa.

Según nuestra comprensión actual de la libertad de expresión, los demócratas, desde Hillary Clinton hasta el representante Jamie Raskin (D-Md.), se involucraron en un discurso protegido cuando llamaron ilegítimo a Trump y cuestionaron la certificación de su victoria, a pesar de que sabían que sus desafíos eran completamente sin mérito. Sin embargo, esta acusación sugiere que Trump se involucró (y de hecho aún se involucra) en una conducta criminal al insistir en que las elecciones de 2020 fueron robadas.

Presumiblemente, también se deduce que decenas de millones de estadounidenses que sostienen la misma opinión también están involucrados en la difusión de las mismas afirmaciones falsas que subyacen a la acusación.

Smith aún podría asegurar la cooperación de personas con información privilegiada para respaldar una afirmación de que Trump sabía. Muchos de nosotros hemos notado el repentino silencio del exjefe de gabinete Mark Meadows y un par de exabogados de Trump que no parecen estar entre los seis cómplices criminales a los que se hace referencia. Uno de esos seis también podría voltear y decir que Trump dijo que todo esto era una farsa innegable pero útil.

Sin embargo, incluso suponiendo que Trump supiera que sus afirmaciones eran falsas, seguiría existiendo el controvertido esfuerzo por vincular sus falsas afirmaciones con las acciones de otros para impugnar las elecciones. Y, aun así, queda el problema constitucional de criminalizar la mentira política.

En la decisión de 2012 Estados Unidos v. Álvarez, la Corte Suprema sostuvo 6-3 que es inconstitucional criminalizar las mentiras en un caso que involucra a un político que mintió a sabiendas sobre sus condecoraciones militares.

Algunos de nosotros en la comunidad de la libertad de expresión anunciamos que esa decisión era correcta mucho antes de que Trump fuera siquiera una consideración para la presidencia. El tribunal reconoció que criminalizar las declaraciones falsas “daría al gobierno un amplio poder de censura sin precedentes en los casos de este tribunal o en nuestra tradición constitucional. El mero potencial para el ejercicio de ese poder produce un escalofrío, un escalofrío que la Primera Enmienda no puede permitir si la libertad de expresión, pensamiento y discurso deben seguir siendo la base de nuestra libertad”.

Lo más llamativo del caso fue que Xavier Álvarez sabía que mentía sobre las medallas. Una mayoría de 6-3, incluidos todos los jueces liberales de la corte en ese momento, dictaminó que el Congreso había ido demasiado lejos al intentar criminalizar las mentiras sobre el servicio militar.

Del mismo modo, Trump podría haber sabido que sus afirmaciones de fraude electoral sistémico eran falsas, pero aún creía que un recuento podría cambiar el resultado cercano. Esto podría ser lo que quiso decir en su llamada con los funcionarios de Georgia en la que dijo: "Solo quiero encontrar 11,780 votos, que es uno más de los que tenemos porque ganamos el estado".

Entonces, incluso suponiendo que Smith pueda probar que Trump mintió, todavía habría barreras constitucionales para criminalizar sus declaraciones falsas. Es por eso que los reclamos constitucionales de umbral en esta acusación deben ser abordados por los tribunales antes de que avance.

El problema podría recaer en el juez. Incluso los expertos liberales admiten que la jueza Tanya S. Chutkan, que ha utilizado los casos del pasado 6 de enero para desahogarse, es “la peor [jueza] que Trump pudo haber obtenido”.

Chutkan podría certificar efectivamente las cuestiones constitucionales más profundas y permitir que las partes busquen una revisión de apelación. O podría insistir en que Trump sea juzgado antes de que se consideren las cuestiones constitucionales. Si bien el circuito de D.C. no es un tribunal amistoso para Trump, es probable que la Corte Suprema se resista a la criminalización del discurso político falso.

Eso significaría que Chutkan podría forzar el juicio de un caso que no debería ser juzgado. E incluso con una condena, quedaría una pregunta constitucional de umbral grave que no se responde por completo determinando lo que estaba en la mente de Donald Trump.